- Decyzja rządu o wpisaniu dwóch spółek medialnych na listę podmiotów chronionych, zgodnie z ustawą o kontroli niektórych inwestycji, jest co najmniej kontrowersyjna.
- Podmiot może być wpisany na listę tylko wtedy, gdy jest to zgodne z celem ustawy, dotyczy rodzajów działalności wyraźnie wymienionych w przepisach i odpowiada wymogom proporcjonalności. Rządowe rozporządzenie spełnia te trzy kryteria jedynie częściowo.
- Wątpliwe jest to czy w obecnie w ogóle można stosować przepisy ustawy o kontroli niektórych inwestycji do działalności medialnej.
- Oceniając decyzję rządu należy też mieć na względzie nie tylko prawo krajowe, ale także przepisy unijne – zarówno traktaty, jak i prawo pochodnego.
19 grudnia 2024 roku rząd wydał, zapowiadane wcześniej przez premiera Donalda Tuska, nowelizację rozporządzenia w sprawie wykazu podmiotów podlegających ochronie oraz właściwych dla nich organów kontroli. Nowe przepisy obejmują m.in. telewizje TVN i Polsat. Rozporządzenie jest odpowiedzią na medialne doniesienia o możliwości przejęcia bezpośredniej kontroli nad spółką TVN S.A. przez kapitał węgierski czy czeski, za którymi miały jednak stać również wpływy rosyjskie. Decyzja premiera spotkała się z dość pozytywnym odzewem ze strony m.in. ambasadora USA w Polsce oraz właściciela Polsatu – Zygmunta Solorza. Niemniej, amerykańska administracja zwróciła uwagę, by tego typu środki nie były nadużywane do celów wewnętrznej polityki.
Na co pozwala ustawa o kontroli niektórych inwestycji?
Ustawa o kontroli niektórych inwestycji obowiązuje od 2015 roku. Określa ona zasady kontroli nabywania m.in. udziałów albo akcji czy przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, których skutkiem byłoby nabycie istotnego uczestnictwa lub dominacji nad chronioną spółką. Celem ustawy jest ochrona porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego – wyjątków od unijnych swobód przepływu przedsiębiorczości i kapitału, przewidzianych w art. 52 ust. 1 i art. 65 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Mechanizmy przewidziane w ustawie są ograniczone do podmiotów chronionych wymienionych w rozporządzeniu (art. 4 ust. 1–2). Podmiot zamierzający nabyć istotne uczestnictwo lub dominację nad takim przedsiębiorstwem jest zobowiązany każdorazowo zawiadomić organ kontroli (tj. właściwego ministra), który ma prawo wyrazić sprzeciw wobec takiej czynności. Zarówno ministerialny sprzeciw, jak i nabycie istotnego uczestnictwa albo dominacji bez zawiadomienia oznaczają nieważność czynności (art. 12). Sprzeciw ministra ograniczony jest do sytuacji zagrażających bezpieczeństwu państwa, jego niepodległości, stosunkom zagranicznym i obowiązkom wynikającym z członkostwa w NATO (art. 11).
Nie ulega wątpliwości, że uzależnienie nabycia akcji lub udziałów albo przedsiębiorstwa od decyzji ministra jest daleko idącym ograniczeniem wolności gospodarczej. Równie restrykcyjne jest też jednak samo wpisanie podmiotu na listę, ponieważ znacząco podwyższa to ryzyko inwestycyjne – ogranicza krąg podmiotów zainteresowanych ulokowaniem kapitału w takiej firmie, a także samą zdolność spółki do poszukiwania inwestorów.
Rząd nie ma jednak dowolności we wpisywaniu przedsiębiorstw na listę podmiotów chronionych. Wpis może zostać dokonany jedynie w sytuacji, gdy:
- wpisanie odpowiada celowi ustawy – tj. ochronie bezpieczeństwa i porządku publicznego w zgodzie z przepisami unijnymi;
- wpisywany podmiot prowadzi działalność w jednej z 14 branż wymienionych w art. 4 ust. 1 ustawy – obejmujących min. wytwarzanie energii elektrycznej, produkcję benzyn silnikowych lub oleju napędowego, przeładunek w portach o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej, oraz, co najważniejsze dla omawianej sprawy, działalność telekomunikacyjną;
- dodając dany podmiot na listę, rząd uwzględni wymogi z art. 4 ust. 2 ustawy, które można określić jako kryteria proporcjonalności – do których należą:
- istotny udział danego podmiotu w rynku,
- skala prowadzonej działalności,
- rzeczywiste i wystarczająco poważne zagrożenia dla fundamentalnych interesów społeczeństwa związane z prowadzeniem działalności przez ten podmiot,
- brak możliwości wprowadzenia środka mniej restrykcyjnego,
- niezbędność zastosowania kontroli inwestycji dla zapewnienia ochrony porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego.
Nietrudno zauważyć, że są to kryteria wyśrubowane, co ma uzasadnienie w daleko idącej ingerencji państwa w wolność gospodarczą chronionego podmiotu. Obowiązywanie tego typu ograniczeń w społecznej gospodarce rynkowej siłą rzeczy dopuszczalne jest jedynie na zasadzie wyjątku uzasadnionego ważnym interesem publicznym. Stąd w dotychczasowym rozporządzeniu na liście ujętych było zaledwie 17 podmiotów – zarówno publicznych, jak i prywatnych.
Czy na liście podmiotów chronionych mogły znaleźć się spółki medialne?
Decyzja premiera o wpisaniu TVN-u i Polsatu na listę podmiotów chronionych jest co najmniej kontrowersyjna. Jej uzasadnienie jest bowiem problematyczne z punktu widzenia każdego z trzech wspomnianych kryteriów wpisu podmiotu na listę.
Po pierwsze, ustawa ma na celu ochronę porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego, o których mowa w art. 52 ust. 1 i art. 65 ust. 1 TFUE, przy uwzględnieniu poszanowania tożsamości narodowej w rozumieniu art. 4 ust. 2 TUE (art. 2). Pojęcia „bezpieczeństwa publicznego” i „porządku publicznego” nie są zdefiniowane w prawie unijnym, zarówno pierwotnym, jak i pochodnym. O ich znaczeniu, w konkretnym przypadku, decydują zatem państwa członkowskie. Niemniej, zakazane jest interpretowanie tych pojęć rozszerzająco – należy je wykładać ściśle oraz w zgodzie z zasadą proporcjonalności i prawami podstawowymi.
Po drugie, jest wątpliwe czy na wpisanie na listę podmiotów chronionych TVNu i Polsatu zezwala art. 4 ust. 1 ustawy. Jak wskazywaliśmy powyżej, umieszczone w rozporządzeniu mogą zostać jedynie podmioty prowadzące działalność gospodarczą wprost wymienioną w ustawie. Jedyną kategorią, do której mogłyby pasować spółki medialne jest „działalność telekomunikacyjna” (ust. 11). Przedsiębiorca telekomunikacyjny jednak, zgodnie definicją z ustawy – Prawo komunikacji elektronicznej „wykonuje działalność gospodarczą polegającą na dostarczaniu publicznej sieci telekomunikacyjnej, świadczeniu powiązanych usług lub świadczeniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych”. TVN S.A. znajduje się co prawda w rejestrze przedsiębiorców telekomunikacyjnych uprawnionych do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej prowadzonym przez Prezesa UKE, nie jest to jednak główny przedmiot działalności spółki – jest nim działalność radiowa i telewizyjna (a obowiązuje nakaz ścisłej interpretacji wyjątków od swobody przedsiębiorczości i kapitału). W przypadku Polsatu argumentacja na rzecz uznania spółki za podmiot prowadzący działalność telekomunikacyjną jest jeszcze trudniejsza; w rejestrze Prezesa UKE znajduje się bowiem jedynie Cyfrowy Polsat S.A., nie zaś Telewizja Polsat sp. z o.o.
Po trzecie, nawet gdyby wykazać poważne zagrożenie dla fundamentalnych interesów społeczeństwa (co jest możliwe choćby w obliczu sytuacji, która niedawno miała miejsce w Rumunii), nadal należy udowodnić brak możliwości wprowadzenia środka mniej restrykcyjnego. Środek taki z kolei nie tylko jest możliwy, ale jest już obecny w polskim prawie. Przepisy pozwalają na cofnięcie koncesji na nadawanie, gdy rozpowszechnianie programu powoduje zagrożenie interesów kultury narodowej, bezpieczeństwa i obronności państwa lub narusza normy dobrego obyczaju (art. 38 ust. 2 pkt. 1 ustawy o radiofonii i telewizji). Ponadto, ta sama ustawa dopuszcza również możliwość cofnięcia koncesji w przypadku przejęcia bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad działalnością nadawcy przez inny podmiot (art. 38 ust. 2 pkt. 4). Co istotne cała procedura odebrania koncesji objęta jest reżimem kodeksu postępowania administracyjnego i podlega kontroli sądowej, co w ogóle nie ma miejsca w razie wpisu na listę podmiotów objętych ochroną.
Można zatem powiedzieć, że w sytuacji sporu sądowego (o ile do takiego dojdzie) rząd czeka niemałe wyzwanie argumentacyjne. Z pewnością nie ułatwia sytuacji lakoniczne uzasadnienie wpisu obu spółek do wykazu, które można znaleźć w projekcie rozporządzenia. W przypadku zarówno TVN-u, jak i Polsatu obejmuje ono głównie opis danego podmiotu i wskazanie, że prowadzi on działalność telekomunikacyjną – co, jak wykazaliśmy, jest nie do końca zgodne z prawdą. Jednocześnie projektodawca ogranicza się do stwierdzenia, że „brak jest możliwości zastosowania mniej restrykcyjnego środka ochronnego”, nie podając przy tym podstaw do formułowania tego typu wniosku.
Co na to prawo unijne?
Decyzja Rady Ministrów o dodaniu nowych spółek do wykazu zahacza również o prawo unijne, a w szczególności o swobodę przepływu kapitału i swobodę przedsiębiorczości, wynikające z przepisów TFUE. Istotną kwestią pozostaje przy tym, czy inwestycja będzie przekraczać wyłącznie granice wewnętrzne UE i prowadzić do uzyskania kontroli nad przejmowanym przedsiębiorstwem – wtedy podlegać będzie przepisom dot. swobody przedsiębiorczości. Jednakże ze względu na powiązania między obiema swobodami nie można wykluczyć rozpatrywania tego typu sytuacji także z punktu widzenia swobody przepływu kapitału.
Obie wymienione swobody mogą podlegać ograniczeniom, biorąc pod uwagę względy porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego (odpowiednio art. 52 TFUE w przypadku swobody przedsiębiorczości i art. 65 ust.1 lit. b TFUE w przypadku swobody przepływu kapitału). Jak podkreśla Trybunał Sprawiedliwości, tego typu odstępstwa od swobód muszą być interpretowane w sposób ścisły, a także muszą spełniać wymogi proporcjonalności a można się na nie powołać jedynie w obliczu wystąpienia rzeczywistego, aktualnego i dostatecznie poważnego zagrożenia. Dla TSUE istotnym czynnikiem przy rozstrzyganiu tego typu spraw, jest to, czy dany środek zniechęca do skorzystania z danej swobody. Jednocześnie to na państwach członkowskich leży ciężar udowodnienia, że przyjęte przez nie rozwiązania służą celom określonym w traktatach unijnych. Co istotne, państwa nie mogą się powoływać na względy o wyłącznie gospodarczym charakterze, dla przyjmowania tego typu środków.
Jednakże tego typu ograniczenia mogą zostać również uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego (czy, jak to się określa w literaturze, wymogami imperatywnymi). Jednym z nich jest pluralizm mediów, dodatkowo zagwarantowany w art. 11 ust. 2 Karty praw podstawowych oraz art. 2 TUE, które zobowiązują do poszanowania wolności i pluralizmu mediów, a także wskazują, że sama Unia opiera się m.in. na wartości pluralizmu. Aby móc powołać się na taki wymóg imperatywny, środek krajowy musi być jednocześnie: proporcjonalny, stosowany bez różnicowania oraz usprawiedliwiony koniecznością ochrony interesu publicznego.
Należy przy tym zauważyć, że TSUE nie wykluczył możliwości uznania za zgodne z prawem unijnym bardziej restrykcyjnych środków przyjmowanych w odniesieniu do podmiotów z państw trzecich.
Jednocześnie problematyka inwestycji zagranicznych w państwach członkowskich jest przedmiotem regulacji tzw. rozporządzenia screeningowego, którego art. 3 ust. 2 przewiduje wymogi względem rozwiązań krajowych, takich jak omawiany wpis na listę podmiotów chronionych. Zgodnie ze wspomnianym przepisem, „przepisy i procedury dotyczące mechanizmów monitorowania, w tym odnośne ramy czasowe, muszą być przejrzyste i nie mogą wprowadzać dyskryminacji między państwami trzecimi”. Z kolei art. 4 ust.1 lit. e, wymienia wolność i pluralizm mediów wśród czynników które mogą być brane pod uwagę przez państwa członkowskie przy ustalaniu czy dana inwestycja wpłynie na bezpieczeństwo i porządek publiczny. Niemniej, należy zauważyć, że w wyroku w sprawie C 106/22 (Xella) TSUE uznał, iż przepisy wspomnianego rozporządzenia nie obejmują sytuacji dokonywania inwestycji przez podmiot formalnie pochodzący z państwa członkowskiego, ale de facto kontrolowany przez podmiot z państwa trzeciego.
Jednakże przyjęte przez polski rząd rozporządzenie, ociera się także o regulacje unijne dotyczące bezpośrednio sektora medialnego. W przyjętym w tym roku rozporządzeniu EMFA (European Media Freedom Act) przewidziano minimalne wymogi względem przyjmowanych przez państwa członkowskie środków legislacyjnych, regulacyjnych i administracyjnych mogących wpływać na pluralizm mediów lub ich niezależność redakcyjną. Artykuł 21 EMFA wymaga by były one:
- należycie uzasadnione;
- proporcjonalne;
- przejrzyste;
- obiektywne;
- niedyskryminacyjne;
Co istotne, procedura przyjmowania środków administracyjnych musi się odbywać w z góry ustalonych ramach czasowych. Powinna też istnieć droga odwoławcza do niezależnego organu.
W świetle powyższego, a także przedstawionego przez polskie władze uzasadnienia do rozporządzenia, wydaje się, że przyjęte przez polski rząd rozwiązanie mogłoby nie obronić się przed Trybunałem Sprawiedliwości i zostać uznane za naruszające m.in. przepisy dotyczące swobody przepływu kapitału lub przedsiębiorczości. Rządowe restrykcje nie spełniają bowiem wymogów proporcjonalności. Inną kwestią jest jednak to, czy do takiego postępowania kiedykolwiek by doszło – tym bardziej, że nie wydaje się, by TVN i Polsat były zainteresowane kwestionowaniem wpisania ich na listę.
Na marginesie warto nadmienić, że na problem zgodności z prawem Unii zwracano już uwagę w trakcie prac nad ustawą o kontroli niektórych inwestycji. W swojej opinii Biuro Analiz Sejmowych uznało, że jej przepisy naruszają zasadę proporcjonalności, przyznają władzom zbyt duży zakres uznania, a także potencjalnie naruszają wyłączną kompetencję Unii w zakresie wspólnej polityki handlowej. Na podobnych podstawach polskie przepisy zostały zakwestionowane przez Komisję Europejską, która w latach 2017–2022 podjęła względem Polski działania w ramach procedury przeciwnaruszeniowej z art. 258 TFUE. Komisja zwróciła uwagę na to, że kryteria wpisu na listę podmiotów chronionych są nieprecyzyjne i ogólne oraz na fakt, iż decyzja o umieszczeniu danego podmiotu na liście nie podlega kontroli sądowej. Ponadto wskazała ona na potrzebę jasnego i precyzyjnego określenia kryteriów oceny wpływu danej inwestycji na bezpieczeństwo i porządek publiczny.
Niezależnie od dalszych losów przyjętego rozporządzenia oraz samego mechanizmu kontroli inwestycji, historia z wpisaniem TVN-u i Polsatu powinna być przyczynkiem do pogłębionej debaty nad kształtem kontroli inwestycji w Polsce. Jest bowiem możliwe przyjęcie takich regulacji, które jednocześnie będą zgodne z prawem unijnym, proporcjonalne i ograniczające arbitralność władzy.
Kontakt do autorów:
Piotr Oliński, analityk prawny FOR
[email protected]
Eryk Ziędalski, młodszy analityk prawny FOR
[email protected]